一、舉證責(zé)任的概念

刑事訴訟中的舉證責(zé)任就是公訴方和辯護(hù)方在審判中向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實(shí)的責(zé)任。舉證責(zé)任的概念包括三層含義：第一，就事實(shí)主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任，又稱為舉證的行為責(zé)任;第二，用充分證據(jù)說明其事實(shí)主張的責(zé)任，又稱為舉證的說服責(zé)任;第三，當(dāng)不能提供充分證據(jù)而且案件事實(shí)未能查清時(shí)承擔(dān)不利后果的責(zé)任，又稱為舉證的結(jié)果責(zé)任。

理-解舉證責(zé)任的概念，應(yīng)該注意以下三個(gè)問題：

(一)舉證責(zé)任與證明責(zé)任舉證責(zé)任和證明責(zé)任是兩個(gè)密切相關(guān)又有所區(qū)別的概念。

在兩者關(guān)系的問題上，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，證明責(zé)任與舉證責(zé)任是完全相同的概念，可以互相替用;(注：江-偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版，第77頁(yè)。)有人認(rèn)為，證明責(zé)任與舉證責(zé)任是兩個(gè)并列的概念，舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人，證明責(zé)任的主體是執(zhí)法和司法人員;(注：樊*義主編：《學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)**大學(xué)出版社1991年版，第263頁(yè)。)還有人認(rèn)為，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是相容概念，前者包括后者。(注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國(guó)**大學(xué)出版社1991年版，第149頁(yè)。)上述三種觀點(diǎn)各有側(cè)重，其實(shí)都有一定道理。從字面上看，舉證的含義是舉出證據(jù)或者提供證據(jù);證明的含義是用證據(jù)來表明或者說明。因此，嚴(yán)格地說來，舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的責(zé)任，兩者的側(cè)重顯然有所不同。不過，如果進(jìn)一步分析其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者其實(shí)相去并不遠(yuǎn)，因?yàn)榕e證的目的也是要用證據(jù)證明案件事實(shí)，而證明也就包含了舉出證據(jù)的意思。離開證明案件事實(shí)的目的，舉證便成了毫無意義的行為;沒有人舉出證據(jù)，證明也就是一句空話。由此可見，證明離不開舉證;舉證也離不開證明。證明必須以舉出證據(jù)為基礎(chǔ);而舉證的目的也就是為了證明案件事實(shí)。筆者以為，語言是約定俗成的。只要人們?cè)谑褂弥胁粫?huì)造成誤解和歧義，學(xué)者也沒有必要過分苛求字面含義與概念內(nèi)涵的統(tǒng)一。雖然舉證和證明這兩個(gè)概念的字面含義確有不同，但是人們?cè)陂L(zhǎng)期使用舉證責(zé)任這個(gè)概念的時(shí)候已經(jīng)賦予它“證明”的含義。人們講的舉證責(zé)任實(shí)際上就包有證明責(zé)任的含義，即不僅指舉出證據(jù)的行為責(zé)任，而且包括說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。既然人們?cè)陂L(zhǎng)期的語言習(xí)慣中已經(jīng)把它們當(dāng)作同義詞來使用，現(xiàn)在似乎沒有強(qiáng)行改變的必要。至于這兩個(gè)概念中究竟哪個(gè)更好，由于人們?cè)谒痉▽?shí)踐中已經(jīng)習(xí)慣于舉證責(zé)任的說法，所以筆者贊成使用舉證責(zé)任的概念。

(二)舉證責(zé)任與事實(shí)主張舉證責(zé)任與事實(shí)主張是密切關(guān)聯(lián)的。

就訴訟而言，沒有事實(shí)主張，就沒有舉證責(zé)任，而且舉證的內(nèi)容就是由事實(shí)主張所決定的。正因?yàn)閮烧哧P(guān)系密切，所以有人認(rèn)為，舉證責(zé)任在行為責(zé)任、說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)包括主張責(zé)任，即提出事實(shí)主張的責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。誠(chéng)然，舉證責(zé)任是以事實(shí)主張為基礎(chǔ)的，承擔(dān)舉證責(zé)任的人都要提出一定的事實(shí)主張，否則，舉證責(zé)任就成了無本之木。但是，提出事實(shí)主張是承擔(dān)舉證責(zé)任的前提，不是舉證責(zé)任的內(nèi)容。這兩個(gè)問題不應(yīng)混為一談。在刑事審判中，公訴方提出事實(shí)主張的范圍應(yīng)當(dāng)包括被告人犯了什么罪，犯的是一罪還是數(shù)罪，以及有無應(yīng)當(dāng)從重、從輕或減輕處罰的情節(jié)等。對(duì)于舉證責(zé)任來說，這有兩層含義：其一，由于事實(shí)主張是確定舉證責(zé)任的基礎(chǔ)，所以公訴方對(duì)上述事實(shí)主張承擔(dān)舉證責(zé)任;其二，由于被告人無罪不屬于公訴方的事實(shí)主張范圍，所以公訴方不承擔(dān)證明被告人無罪的舉證責(zé)任。這里還有一個(gè)值得思考和研究的問題，即公訴方的事實(shí)主張應(yīng)否包括“求刑權(quán)”。所謂“求刑權(quán)”，就是公訴人在起訴中向法官提出具體量刑建議的權(quán)利。筆者認(rèn)為，公訴人在起訴中可以根據(jù)案件和被告人的具體情況向法官提出量刑建議。特別是在適用簡(jiǎn)易程序的案件以及被告人自首、自愿坦白等可以從輕或減輕處罰的案件中，公訴人有權(quán)提出量刑建議，有助于檢察機(jī)關(guān)更好地行使公訴權(quán)。然而，量刑建議不屬于事實(shí)主張的范圍，當(dāng)然也不屬于舉證責(zé)任的范圍。

(三)舉證責(zé)任與證據(jù)展示舉證責(zé)任與證據(jù)展示也是兩個(gè)相關(guān)概念。

所謂證據(jù)展示，就是在審判開始之前，訴訟雙方按照一定規(guī)則和程序把己方證據(jù)告知對(duì)方，以便對(duì)方在開庭前做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。證據(jù)展示的范圍一般都是與舉證責(zé)任的范圍相一致的。具體來說，公訴方應(yīng)該將其證明被告人有罪以及罪重或罪輕的證據(jù)向辯護(hù)方展示;辯護(hù)方應(yīng)該將支持其承擔(dān)舉證責(zé)任的具體事實(shí)主張(參見下文中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移和倒置)的證據(jù)向公訴方展示。但是，公訴方應(yīng)否向辯護(hù)方展示其發(fā)現(xiàn)、收集或掌握的可能證明被告人無罪的證據(jù)，則是一個(gè)很值得研討的問題。有人認(rèn)為，公訴方只須向辯護(hù)方展示其將在審判中使用的證據(jù)，無罪證據(jù)是公訴方不會(huì)使用的證據(jù)，因此無須展示。有人認(rèn)為，為了更有效地保護(hù)被告人的合法權(quán)利和防止錯(cuò)判無辜，公訴方必須向辯護(hù)方展示其全部證據(jù)，包括其不打算在審判中使用的可能證明被告人無罪的證據(jù)。筆者無意在此對(duì)證據(jù)展示的問題做詳細(xì)的論述，只想談一談與舉證責(zé)任有關(guān)的問題。我國(guó)現(xiàn)行的法律沒有就證據(jù)展示做出明確的規(guī)定，但是法律規(guī)定偵查機(jī)關(guān)有義務(wù)收集被告人有罪和無罪的證據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定的精神，公訴方即使不必主動(dòng)向辯護(hù)方展示其不準(zhǔn)備在審判中使用的證據(jù)，也不應(yīng)向辯護(hù)方隱瞞其發(fā)現(xiàn)、收集或掌握的可能證明被告人無罪的證據(jù)。這可以視為一種消極的“證據(jù)展示”義務(wù)。換言之，如果辯護(hù)方要求公訴方“展示”其掌握的可能證明被告人無罪的證據(jù)，公訴方就應(yīng)當(dāng)“展示”。但是，接下來的問題是公訴方應(yīng)當(dāng)如何“展示”，以及在什么時(shí)間和地點(diǎn)“展示”。目前在司法實(shí)踐中有一種讓公訴人倍感尷尬的作法。有的辯護(hù)律師在庭審調(diào)查過程中要求公訴人當(dāng)庭宣讀一份可能證明被告人無罪的證人證言。這份證言在公訴方掌握的案卷之中，但是公訴人認(rèn)為該證言不可信，沒有提交法庭。辯護(hù)律師的這種要求往往能夠得到法官的支持，但確使公訴人陷入兩難的境地。如果公訴人不同意宣讀，那就有隱瞞無罪證據(jù)之嫌;如果公訴人同意宣讀，那其行為就有些滑稽，因?yàn)樗?ldquo;訴訟主張”是被告人有罪，而他卻當(dāng)庭宣讀被告人無罪的證言。誠(chéng)然，如果我國(guó)普遍實(shí)現(xiàn)了證人出庭作證，公訴人就可以免除這種尷尬，但司法實(shí)踐的現(xiàn)狀使我們還無法奢言證人出庭。于是，公訴人在這種情況下應(yīng)否宣讀，就成了我們必須解答的問題。筆者認(rèn)為，上述“證據(jù)展示”的義務(wù)和舉證責(zé)任并不能等同。公訴方對(duì)其掌握的無罪證據(jù)有“展示”義務(wù)，并不等于說就有舉證責(zé)任。既然公訴方?jīng)Q定提起公訴，那就說明公訴方認(rèn)為被告人有罪，認(rèn)為那些無罪證據(jù)不可靠或不足信。既然公訴方的事實(shí)主張不包括被告人無罪，那么公訴人就不應(yīng)承擔(dān)被告人無罪的舉證責(zé)任。如果辯護(hù)方認(rèn)為有必要在法庭上出示某個(gè)無罪證據(jù)，不管這個(gè)證據(jù)是在辯方的掌握之中還是在控方的掌握之中，這都屬于辯護(hù)方的舉證，而不屬于公訴方的舉證。由此可見，辯護(hù)律師或法官在審判中要求公訴人宣讀無罪證言的作法不符合舉證責(zé)任的分配原則。如果一定要有人代替證人在法庭上宣讀該證言，那也應(yīng)該讓辯護(hù)律師宣讀。

二、舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則

(一)無罪推定原則無罪推定是基于一定價(jià)值取向而規(guī)定的不可反駁的立法推定。然而，這并不是說，根據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)，被告人無罪的可能性大于有罪的可能性，所以要推定其無罪。無罪推定的目標(biāo)是要保護(hù)被告人的合法權(quán)利，是要保障司法的公正，是要把“無罪者被錯(cuò)判有罪”的可能性限制到最低的水平。這就是無罪推定原則的價(jià)值取向。目前，人們?cè)诶?解和貫徹?zé)o罪推定原則的時(shí)候還存在著兩種錯(cuò)誤的傾向。一種是將無罪推定原則束之高閣，使其在司法實(shí)踐中失去作用。這種傾向主要存在于司法人員和執(zhí)法人員的思想之中。由于受傳統(tǒng)的“寧可錯(cuò)判也不要錯(cuò)放”的司法觀念的影響，一些司法人員在實(shí)踐中遇到疑案時(shí)不能堅(jiān)決地貫徹?zé)o罪推定的精神，不是“疑罪從無”，而是“疑罪從輕”。另一種傾向是過分抬高無罪推定原則的地位。例如，有人認(rèn)為它是刑事司法制度中保障人權(quán)的最重要的原則，應(yīng)該寫入憲法;還有人甚至認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在審判之前都不應(yīng)該對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，因?yàn)槟堑扔诎逊缸锵右扇嘶虮桓嫒水?dāng)作罪犯來對(duì)待，是對(duì)無罪推定原則的違犯。這種理-解顯然大有偏頗。在世界上任何一個(gè)實(shí)行無罪推定的國(guó)家中，司法機(jī)關(guān)或執(zhí)法機(jī)關(guān)都會(huì)在審判前對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采取一些必要的人身強(qiáng)制措施。其實(shí)，無罪推定原則并不是什么至高無上的神圣法則，其功能主要是明確刑事訴訟中舉證責(zé)任的分配。具體說來，無罪推定在刑事訴訟中有兩層含義：其一是公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人不負(fù)有舉證責(zé)任;其二是在公訴方舉出的證據(jù)未能達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院應(yīng)該宣布被告人無罪。在此有一個(gè)問題需要說明。我國(guó)《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”雖然筆者認(rèn)為這條規(guī)定的負(fù)面作用大于正面作用，但是并不同意這是讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的說法。首先，這條規(guī)定的對(duì)象是犯罪嫌疑人，不是刑事被告人，不是公訴機(jī)關(guān)正式提出犯罪指控的對(duì)象。其次，這條規(guī)定只是一種道義上的要求，是立法者“號(hào)召”犯罪嫌疑人配合偵查機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)的舉措。最后，這條規(guī)定的內(nèi)容不屬于舉證責(zé)任的范疇。如果說犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，那么他不舉證或者舉證不能，就要承擔(dān)不利的訴訟后果，即被判定有罪。但是，根據(jù)上述第93條的規(guī)定，即使犯罪嫌疑人不如實(shí)回答問題，甚至根本不回答問題，司法機(jī)關(guān)也不能因此就判定其有罪。由此可見，該條規(guī)定并沒有違背刑事訴訟中舉證責(zé)任分配的一般原則。

(二)公訴案件由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任在公訴刑事案件中，舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則是由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。在審判中，公訴方要向法庭提供充分的證據(jù)證明其指控的犯罪事實(shí)，而且其證明要達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)。被告人既沒有義務(wù)向法庭證明自己有罪，也沒有義務(wù)向法庭證明自己無罪。換言之，被告人可以不向法庭提供任何證據(jù)，僅對(duì)公訴方提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑，就是完成了辯護(hù)的任務(wù)。被告人甚至可以不做任何辯護(hù)，法庭也不能因此就做出對(duì)被告人不利的判決。除了無罪推定原則的要求外，舉證責(zé)任的分配還有操作層面上的理由。由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，一方面，因?yàn)楣V方是訴訟程序的啟動(dòng)者，是要求法院做出判決的人，所以公訴方應(yīng)該向法庭提供證據(jù)支持其要求和主張，“誰主張-誰舉證”是在訴訟活動(dòng)中確定舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則;另一方面，公訴方既然做好了起訴的準(zhǔn)備，自然也處于舉證的便利位置，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任也是順理成章的。被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任的理由也有兩個(gè)方面：其一，被告人在訴訟中處于被動(dòng)防守的位置，不便于舉證;其二，被告人的訴訟主張是否定公訴方指控的犯罪事實(shí)，而否定某事實(shí)的存在，往往難以舉證。誠(chéng)然，被告人在審判中可以舉出證據(jù)證明自己無罪或罪輕。但是，這屬于法律賦予被告人的辯護(hù)權(quán)，是權(quán)利，不是義務(wù)或責(zé)任。被告人可以依法行使辯護(hù)權(quán)，也可以不行使辯護(hù)權(quán)，而且不能僅僅因?yàn)槠洳恍惺罐q護(hù)權(quán)就得到對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定或判決后果。

(三)自訴案件由原告方承擔(dān)舉證責(zé)任在自訴刑事案件中，原告人即自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。這也是司法活動(dòng)中“誰主張-誰舉證”基本原則的體現(xiàn)。如果自訴人不能用充分證據(jù)證明其指控的犯罪事實(shí)，在開庭審判之前，法官應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤訴，或者用裁定駁回其起訴;經(jīng)開庭審理之后，法官則應(yīng)當(dāng)判決被告人無罪?？傊?，自訴人舉證不能或不充分，就要承擔(dān)敗訴的后果。三、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移在刑事訴訟中，舉證責(zé)任由公訴方或自訴人承擔(dān)，這并不意味著被告人在任何情況下都不應(yīng)承擔(dān)任何舉證責(zé)任。根據(jù)無罪推定原則確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則，只是明確了整個(gè)案件的舉證責(zé)任應(yīng)該由提出犯罪指控的公訴方或自訴人承擔(dān)。至于案件中具體事實(shí)或情節(jié)的舉證責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張-誰舉證”的原則進(jìn)行分配。這就是說，在某些情況下，舉證責(zé)任也會(huì)從公訴方或自訴人轉(zhuǎn)移到被告人身上。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移并不是對(duì)無罪推定原則的否定。確立無罪推定原則的基礎(chǔ)是刑事立法和司法的特定價(jià)值取向，即保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的需要。然而，法律規(guī)定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，主要是考慮訴訟活動(dòng)中證明的需要和舉證的便利，即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進(jìn)。在這個(gè)意義上講，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是以舉證便利和訴訟效率為前提的。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時(shí)不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而是在別的某個(gè)地方。對(duì)于這一事實(shí)主張，被告人就應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任，即舉出證據(jù)證明他案發(fā)時(shí)不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，而是在另外一個(gè)地方。在這種情況下，舉證責(zé)任就要由公訴方轉(zhuǎn)移到被告方。這種轉(zhuǎn)移是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一種具體的事實(shí)主張，他就應(yīng)該提出相應(yīng)的證據(jù)支持其主張，而且他顯然處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便提出一種事實(shí)主張，然后就讓公訴方去舉證反駁，自己卻不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，那顯然違反了司法公正的原則，也會(huì)極大地影響司法證明的效率。不過，基于公訴方與被告方的力量對(duì)比和攻防位置，法律對(duì)被告方舉證的要求可以低于對(duì)公訴方的舉證要求。換言之，被告方的證明不必達(dá)到“證據(jù)確實(shí)充分”或者“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，而只要能夠證明其不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的可能性大于其在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的可能性就算完成了舉證的任務(wù)。這種標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于英美法系國(guó)家在民事訴訟中使用的“優(yōu)勢(shì)證明”標(biāo)準(zhǔn)。一旦被告方完成舉證之后，案件中的舉證責(zé)任就又轉(zhuǎn)移到公訴方。而且，公訴方應(yīng)該用確實(shí)充分的證據(jù)證明其指控的全部犯罪事實(shí)，包括被告人在案發(fā)時(shí)就在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí)。并非被告方對(duì)自己的所有辯護(hù)主張都要承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被告方只是消極地否定公訴方的事實(shí)主張，如聲稱自己沒有殺人，那么被告方對(duì)這種事實(shí)主張就不承擔(dān)舉證責(zé)任，或者說，這里就不能發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)被告方提出具有積極辯護(hù)意義的具體事實(shí)主張時(shí)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到被告方。例如，被告人不僅說自己沒有殺人，而且說該被害人是被另外某個(gè)人殺死的，以此證明自己不是殺人犯，那么被告人對(duì)這個(gè)具體的事實(shí)主張就要承擔(dān)舉證責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，常見的能夠?qū)е屡e證責(zé)任轉(zhuǎn)移的辯護(hù)主張包括四類：

(1)關(guān)于被告人責(zé)任能力的事實(shí)主張，例如，被告人有精神病或者在案發(fā)時(shí)處于精神不正常的狀態(tài);被告人在案發(fā)時(shí)沒有達(dá)到法定的刑事責(zé)任年齡等。

(2)關(guān)于被告人行為合法性或正當(dāng)性的事實(shí)主張，例如，被告人的殺人或傷人行為屬于正當(dāng)防衛(wèi);被告人的破壞財(cái)物行為屬于緊急避險(xiǎn)等。

(3)關(guān)于偵查人員或執(zhí)法人員行為違法性的事實(shí)主張，例如，被告人之所以實(shí)施被指控的犯罪行為是因?yàn)楣踩藛T的“偵查陷阱”;被告人之所以承認(rèn)自己有罪是因?yàn)閭刹槿藛T的刑訊逼供等。

(4)關(guān)于被告人根本不可能實(shí)施指控犯罪行為的事實(shí)主張，例如，被告人根本不可能實(shí)施該搶劫行為，因?yàn)榘赴l(fā)時(shí)他不在犯罪現(xiàn)場(chǎng);被告人根本不可能實(shí)施該殺人行為，因?yàn)楸缓θ耸潜涣硗庖粋€(gè)人殺死的。在刑事訴訟中，能否發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，必須對(duì)被告人提出的事實(shí)主張進(jìn)行具體的分析。在自訴刑事案件中，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是一種更為常見的現(xiàn)象。當(dāng)被告人提出具體的事實(shí)主張反駁自訴人的指控時(shí)，舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移到被告人一方。在被告人提供足夠的證據(jù)證明其事實(shí)主張之后，舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到自訴人身上。另外，按照法律規(guī)定，被告人可以在訴訟過程中對(duì)自訴人提出反訴。對(duì)于反訴的事實(shí)主張，被告人當(dāng)然負(fù)有舉證責(zé)任。

標(biāo)簽： 舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則 常見的能夠?qū)е屡e證責(zé)任轉(zhuǎn)移的辯護(hù)主張